基本解释
什么是代孕?就是借腹生子。现代社会，随着代孕技术的发展，改变了人们的生育观念，对社会价值观的冲突也使传统法律受到前所未有的挑战。现代社会中，代孕中父母子女的法律考量该如何调整呢?笔者做简单的陈述。
1、中国代孕立法的现状
经过研究，部分资料来自代孕网站，www.daiyun.asia，我们知道，代孕可分为以下三种情况：一是由委托夫妻提供精子、卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”;二是由委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，成为“局部代孕”;三是由匿名的捐赠人提供精子、卯子，第三人代为怀孕，成为“捐胚代孕”。不同情形的代孕产生了血缘母亲、代孕母亲、养育母亲可能同时存在的现象，引起了社会伦理、法律、医学等多方面的激烈争辩。在立法上，我国采取了禁止的态度。2001年2月20日，卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。我国卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技术的实施。然而，卫生部的部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力，并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕、不能阻止公民之间订立代孕合同。因此，现行立法难以像法律一样，具有普遍的约束力，不能从根本上杜绝代孕合同的订立。自部门规章实施几年以来，代孕并没有得到很好的遏制，代孕合同繁荣依旧，媒体报道的商业性代孕的新闻也是不绝于耳，实践中更出现了亲属之间的关联性代孕。这从反面证明了卫生部的部门规章并没有很好地制止代孕技术的泛滥，并没有达到立法之目的，说明了现行立法存在不可避免的局限性。而且，这种“一刀切”的方法使得代孕现象呈现出无法可依的真空状态，不但自然人之间自愿订立的代孕契约没有相关的法律规范，而且代孕所生婴儿的法律父母为谁亦无法可依，显然不能满足司法实践的需要。
2、代孕中父母子女关系确定的立法模式比较
(一)不承认代孕契约
第一种立法模式是生者为母，如瑞典和澳大利亚国等。在澳大利亚的法律规定，不问卵子和精子来自何方，生育婴儿的为母亲而她丈夫为婴儿的父母。瑞典则认为代孕行为违反了法律的基本原则，委托代孕契约是无效的，因此生下孩子的妇女就是孩子的母亲。在美国新泽西州、华盛顿州等就裁定代孕合约无效，代孕母亲在生下孩子后，可以反悔，拥有对孩子的监护权。
另外一种立法模式是以遗传学为根据。婴儿归提供配子来源的男女所有，如英国。
(二)承认代孕契约
第一种立法模式是完全按照契约确定。即订立合同的委托人一方为代孕婴儿的父母，这以美国的阿肯色州为代表。不论是否提供卵子的代孕，该州都承认委托夫妇或个人是合法的父母，如果发生争议，将依合约解决，即代孕母亲必须遵守合约，放弃对孩子的抚养权利。在加里佛尼亚州和俄亥俄州，委托代孕的一方也是孩子合法的双亲。 第二种立法模式是用收养关系处理。根据德国1989年的《收养子女居间法》的规定，在子女出生之后，可以由委托方夫妻收养代孕子女。美国的内华达州也是采取了这一模式，给予代孕母亲一定的时间考虑，是否放弃亲权，如小孩出生后72小时内，若代孕母亲放弃亲权的，则以收养关系来解决，即委托方收养代孕出生的小孩。不过这里存在一个难以自圆其说的问题，就是委托方自己本身就是生物学上的父亲，怎么会收养起自己的小孩呢?
第三种立法模式是用子女最佳利益说处理。美国新泽西州著名案件Matter of Baby M，则是运用了这个原则。本案原告是一对夫妻William Stem&Elizabeth，被告是代孕母亲Mary Beth whitehead。1987年，Willian与mary签订了代孕合同，由wilhn提供精子，与mary的卵子受胎，孩子出生后，孩子归willan和他的妻子。但在孩子出生后，mary拒绝交出小孩。William Stern和Elizabeth就把mary告上了法庭，要求对方履行契约，并确认孩子的父母亲为原告方。法院一审判决认为，应该按照契约，于是把孩子判给委托方。Mary提起上诉，二审则认为该合同违反了“baby_selling”statutes，是违法的。最后，法官采用了子女最佳利益原则，考虑到原告wil-1an的经济条件、文化背景、生活环境可以给小孩提供更好的环境，有利于小孩成长;而mary在结束13年婚姻后，两个星期后又结婚，她的婚姻状况不利于小孩的成长。从而把孩子判给了willan。
3、完善我国对代孕中父母子女关系确定的立法
(一)代孕合法存在的理论基础
如前所述，我国立法采取一刀切的方法使得代孕现象呈现出无法可依的真空状态，不能起到应有作用，代孕所生婴儿的法律父母为谁亦无法可依，不能满足司法实践的需要。因此，代孕应该走向合法化。
无伤害不禁止原则是自由民主国家的基本价值共识，该原则认为：“人之所以有理由个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉的唯一目的，乃是自行保护。这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正当，其唯一的目的就在于防止危害他人。然而，仅仅是自己的利益，不论是物质的还是道德上的私利，都不构成采取这种干涉措施的充足理由。”现在看来，社会成员的个体行动自由，是一种极为重要的价值，国家原则上不得透过法律加以干预，而唯一能够证成国家干预个人自由的理由是为了防止对他人的伤害。所以但凡涉及对人的自由的限制内容，应是政府主动去找寻确凿的法律依据，而不是人民为自己的行为未伤害到他人来恳求政府的允许。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”只有公民的自由权利的行使损害了公共利益或他人的自由权利的时候，他的权利或自由才受到限制。代孕双方以代孕契约为合作基础，代孕母提供自己的子宫或卵子帮助不孕夫妇孕育子女，通过代孕行为，不孕方拥有了自己的孩子，能够享受天伦之乐。他们的行为对社会、对他人并没有造成不利影响，应得到法律的认可。我国反对代孕的学者，认为代孕行为属于违反公序良俗和社会公共利益，侵犯了代孕妇女的身体权等原因，应当归于无效。在代孕合同中，当我们确定双方的意思表示真实时，法律以公序良俗为依据，来限制当事人的基本权利，其目的首先无非是维护代孕母亲的利益，使其免于损害;其次是允许这样的合同，将会损害社会公共利益和传统的伦理道德秩序。问题是，这种限制的目的是否合理?换言之，这种限制是否有其必要性?立法者认为代孕母亲是出于经济上的条件而为别人代孕，在经济上是“弱者”，允许代孕将会使代孕母亲的权利受到损害。社会生活中确实有一些女性基于经济上的原因从事有偿代孕，而这种有偿化、商业化的代孕会造成代孕母亲人格尊严的损害，会损害代孕母亲的基本权，并与中华民族的提倡利他、无偿的道德风尚相悖。但是，我们所提倡的代孕合法化的首要原则是无偿代孕，只是代孕母亲可以就代孕合同获得一定的补偿费用。社会上不是也提倡捐赠器官吗?难道器官就不会有侵犯身体权的嫌疑?无偿代孕也是一样的道理。生育制度在传统法律文化中具有重要的价值与地位。拥有属于自己的子女的观念从古到今都是中国传统文化的重要特点，子女的拥有对稳定家庭关系具有重要意义。不孕夫妇之所以选择代孕的方式，是因为生理上的缺陷。他们同样地享有生育权，同样地可以享受家庭之娱，法律也应当予以保护。
(二)承认代孕契约的效力
我们若是承认了代孕是合法的，面临的问题是该如何调整代孕中各方权利义务呢?首先，我们应该大方承认代孕契约即(代孕协议)的效力，这是我国法律框架所允许的。代孕契约虽然是人身关系的协议，不适用我国《合同法》，但是它也是平等主体之间的意思表示，只要符合民事法律行为的三要件，就应该受到民法的保护。结合我国《民法通则》关于民事法律行为成立生效的要件以及《合同法》关于合同无效的条款，我们可以归纳出有效的民事法律行为应当具备的条件有：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律、行政法规或者社会公共利益。
如果代孕契约的双方当事人是出于真实的意思表示，那么条件一、二会自然地成立，问题的关键是，代孕契约是否合乎法律、行政法规和公共利益呢?在我国的现行立法中，对于代孕契约的唯一规定，就是卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，而根据我国立法法的规定，法律必须要由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定，行政法规必须由国务院制定，而卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》属于部门规章，不影响代孕契约的效力。
因此，若当事人意思表示真实，自愿订立代孕契约，就应该认定代孕契约的效力。当婴儿出生后，双方自觉履行各自义务的，就应该认定婴儿为不孕夫妻的婚生子女。
(三)进一步规范代孕契约
由于代孕契约中涉及代孕母亲亲权的转让，为避免往后发生纠纷，应该在代孕契约中把亲权转让内容、补偿费用、双方违约责任等双方的权利义务规定得尽可能详细，而且要由专门行政机关对委托方与代孕方的主体资格、委托内容等方面核准监督，确保代孕契约非商业化。
我国代孕契约可以就以下方面作出规范：
1 代孕契约的非商业性。
2 代孕主体的限制。
代孕母亲的条件：(1)在完全理解代孕性质、法律效力的前提下，完全自愿，同意代孕。(2)代孕母亲需为已婚妇女，其夫亦同意代孕且作书面承诺，双方签字并经公证。为代孕母亲的亦可是丧偶者、离异者或未婚妇女，在此种情况下，代孕应取得其有完全民事行为能力的家庭成员的一致同意。规定该要件的目的在于避免家庭冲突，以维护代孕母亲和代孕胎儿的权益，也不违反计划生育政策。(3)该代孕妇女已生育一个孩子，这样会更懂得保护和照料胎儿。其身体条件适合代孕，需要有医方证明。
委托方的条件：(1)委托方为合法夫妻。(2)妻子经过医疗机构的检查，证明妻子因先天性无子宫或者子宫因病切除而不能怀孕;或者能够证明妻子虽有子宫，但进行怀孕会严重危及其生命健康安全等不适宜怀孕的情形。(3)委托方向当地行政机关申请审批代孕合同时，不得有共同子女。(4)夫妻的年龄予以一定限制，如50岁以下。
3 代孕契约内容
(1)委托方应支付合理费用。代孕母亲在怀孕期间的健康护理费用、产后6个星期的有关费用及保险等，协议在代孕母亲没有违约的情况下，委托方应据此付费给代孕母亲。若委托方违反了协议中的条文(如中途悔意)，代孕母亲可要求委托方给付健康护理费和代孕费用。
(2)代孕母亲应履行相关义务。协议中应清楚规定代孕母亲怀孕期间的生活方式。虽然生活方式条款是不可强制履行的，但代孕母亲若违反了这一条款，委托方可以代孕母亲毁约为由，终止协议。在此情况下，代孕母亲无权要求费用。代孕母亲单方中止代孕的，无权要求合理费用。
(3)应规定亲权归属问题。在代孕子女出生后的72小时以内，依据代孕合同及有关部门的批准文书，向当地的户籍管理部门办理户籍登记，确认委托方夫妻为代孕子女的法定父母。
(4)应规定相关责任问题。由于代孕的无偿性，若代孕母亲拒绝交付子女的，委托方可以就信赖利益提出损害赔偿。该责任的基础是诚实信用原则，自协议生效后，双方应该遵守契约，委托方也据此有一种期待权，其为之信赖所产生的损害应该得以赔偿。另外，若孩子出生后有疾病，谁负责照顾?代孕母亲因故意或重大过失造成的，应由代孕母亲承担责任。
(5)胎儿继承权问题。若代孕母亲怀孕后，委托夫妻中的一方或双方死亡，分割遗产时，应适用《继承法》第28条关于“遗产分割”时，应当保留胎儿的继承份额的规定，为胎儿保留继承份额。
4 代孕契约的效力
代孕契约经专门行政机关核准登记后，在双方当事人之间所产生的权利义务。协议未经核准登记的，不生法律效力;在核准登记后，则具有强行法规范的性质，原则上双方当事人不得私自变更。